La jurisprudencia
constitucional de Bolivia (SSCC N° 0071/2004-R de 16 de julio de 2004,
0104/2004 de 13 de septiembre de 2004 y
0013/2006 de 15 de marzo de 2006), hace referencia al concepto de
regulación como la serie de instrumentos mediante los cuales se establecen
requerimientos sobre la libre actividad de las empresas. Así, las regulaciones
son limitaciones impuestas por los gobiernos a la libertad de los ciudadanos y las
empresas por presumibles razones de interés público; similar concepto es
mencionado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE) y otros estudios sobre capacidad de gestión estatal.
En esta misma dirección, se
expresan tanto en leyes como en reglamentos y órdenes o actos administrativos
producidos en los diferentes niveles de gobierno o en las organizaciones no
gubernamentales o autoreguladas que tengan poderes reguladores delegados, las
mismas que se clasifican en tres categorías:
2º Regulaciones Sociales, con las que se intenta proteger bienes públicos como salud, la seguridad, el medio ambiente y la cohesión social. Los efectos económicos de las regulaciones sociales pueden ser preocupaciones secundarias o inesperadas, pero pueden ser substanciales. La reforma reguladora trata aquí de verificar su genuina necesidad y de diseñar los instrumentos reguladores y otros que resulten más flexibles, simples y más efectivos al menor costo.
3º Regulaciones Administrativas, son las formalidades administrativas mediante las que los gobiernos recogen información e intervienen en las decisiones económicas, individuales. Pueden tener impactos substanciales en el desempeño del sector privado. La reforma reguladora intenta en este campo eliminar todo lo que ya no es estrictamente necesario, reduciendo y simplificando su funcionamiento y mejorando la transparencia de su aplicación.
El sistema de regulación en
Bolivia, ha experimentado transformaciones, por cuanto se estructuró en tres grandes
sistemas regulatorios: el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), el Sistema
de Regulación Financiera (SIREFI) y el sistema de Regulación de Recursos
Renovables (SIRENARE).
El SIRESE se creó a través
de la Ley N° 1600 de 28 de octubre de 1994, con la finalidad de regular,
controlar y supervisar las actividades de los sectores de electricidad,
telecomunicaciones, hidrocarburos, aguas, transporte y otros sectores que se
incorporen al sistema de acuerdo a las normas legales sectoriales respectivas.
SIREFI fue creada mediante la antigua Ley de Pensiones N° 1732 de 29 de noviembre de 1996, cuyo propósito era la de regular, controlar y supervisar actividades, personas y entidades relacionadas con el “seguro social obligatorio de largo plazo” (hoy se encuentra sustituido por el Sistema Integral de Pensiones), bancos y entidades financieras, aseguradoras y del mercado de valores.
Es en el año 2002, cuando se
crea la Superintendencia de Empresas como parte del SIREFI, mediante la Ley del
Bonosol (Ley N° 2427) con el objeto de regular, controlar y supervisar a las
personas, entidades, empresas y actividades en lo relativo al gobierno
corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de
empresas y el registro de comercio.
Mientras que SIRENARE fue
establecida a través de la Ley Forestal N° 1700 de 12 de julio de 1996, con el
fin de regular, controlar y supervisar la utilización sostenibles de los
recursos naturales renovables.
Ahora bien, después de la
reforma constitucional, la mayoría de las Superintendencias antes mencionadas
que fueron creadas por “ley” resulta que fueron extinguidas por Decreto Supremo (D.S.) N° 29894 de 07 de febrero de 2009, lo cual no guarda relación con el art. 158 numeral 8) de la
Constitución, ya que debió llevarse a cabo mediante ley.
Fueron extinguidas: a) la Superintendencia de Empresas y por ende sus competencias fueron asumidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP) establecida mediante D.S. N° 71 de 09 de abril de 2009; b) Superintendencia General del SIREFI fue extinguida y asumió el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas la competencia para conocer los recursos jerárquicos, con excepción de aquellos relacionados con la regulación de empresas, que estarán a cargo del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; c) En lo concerniente a las competencias de la Superintendencia General del SIREFI sobre gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio paso a cargo del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; mientras que a otras Superintendencias sufrieron un cambio de nombre, por ejemplo, la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras fueron asumidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), y a su vez ésta tiene otro órgano que dependiente a ella, llamada APS dedicada al control y supervisión de las actividades económicas de valores y seguros, la cual también fue establecida por el D.S. N° 71.
Fueron extinguidas: a) la Superintendencia de Empresas y por ende sus competencias fueron asumidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP) establecida mediante D.S. N° 71 de 09 de abril de 2009; b) Superintendencia General del SIREFI fue extinguida y asumió el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas la competencia para conocer los recursos jerárquicos, con excepción de aquellos relacionados con la regulación de empresas, que estarán a cargo del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; c) En lo concerniente a las competencias de la Superintendencia General del SIREFI sobre gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio paso a cargo del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; mientras que a otras Superintendencias sufrieron un cambio de nombre, por ejemplo, la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras fueron asumidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), y a su vez ésta tiene otro órgano que dependiente a ella, llamada APS dedicada al control y supervisión de las actividades económicas de valores y seguros, la cual también fue establecida por el D.S. N° 71.
Así también el D.S. N° 71,
además de las ya mencionadas creó las Autoridades de Fiscalización y Control Social
en los sectores de: Bosques y Tierras (ABT), Agua Potable y Saneamiento Básico
(AAPS), Electricidad (AE); y, de Transportes y Telecomunicaciones (ATT).
Cabe hacer notar que las
Autoridades de Fiscalización y Control Social dejan de ser entendidas como autárquicas
para convertirse en instituciones públicas técnicas que están sujetas al
Ministerio cabeza del sector.
Por otra parte, aquella
empresa, operador o persona, que se sienta afectado en sus derechos como
consecuencia de un acto administrativo dictado por alguna Autoridad de
Fiscalización, la cual sea posible de recurso jerárquico, resulta que ésta será resuelta por el Ministerio
cabeza del sector de acuerdo con los arts. 10 al 12 del D.S. N° 71. Situación que antes eran competencia de las Superintendencias
Generales, por lo tanto, son los Ministros cabeza de sector quienes tiene el
monopolio de la última instancia en sede administrativa y por ende se corre el
riesgo de que sean juez y parte cuando existan intereses contrapuestos de los
usuarios (ciudadanos) o de las empresas con las del Estado. Si bien en algunos
casos quedaría la instancia judicial,
sin embargo, la misma se encuentra lamentablemente colapsada, muestra de ello,
es la mora judicial que se experimenta en estos últimos años de acuerdo a las noticias
en los medios comunicaciones.
Otro aspecto, es que antes
los Superintendentes eran elegidos por una terna elevado por el Órgano
Legislativo mediante concurso de méritos, mientras que ahora los Directores
Ejecutivos de las Autoridades de Fiscalización y Control Social son
directamente elegidos por la principal autoridad del Órgano Ejecutivo.
Adviértase que los Consejos
Consultivos poseen la atribución de ejercer el control social sobre la gestión
ejecutiva de las Autoridades de Fiscalización, ya que pueden denunciar los
actos y resoluciones de los Directores Ejecutivos que sean contrarios al
ordenamiento jurídico, entre otras atribuciones más; sin embargo, resulta que la
mayoría de los miembros que conforman el Consejos Consultivos son del
Ministerio de cabeza de sector, por lo que estructuralmente no se encuentra del
todo exento de injerencia política en detrimento de una verdadera
representación social en el control de las autoridades de fiscalización, siendo
menester que prime la transparencia; el acceso, la seriedad y la sinceridad de
la información; la imparcialidad y oportunidades que son capaces de viabilizar
el desarrollo normal de las instituciones y de la colectividad.
El artículo 28 de la Ley de
Participación y Control Social (Ley N° 341 de 21 de febrero de 2013) establece
que los actores de la Participación y Control Social, las usuarias y usuarios,
independientemente de la denuncia presentada ante las entidades competentes,
podrán presentar reclamos ante las entidades que suministran servicios públicos
y/o ante las instituciones de regulación de estos servicios.
En cuanto al financiamiento
para la participación y control social en el sistema de regulación, el artículo
41-II de la Ley N° 341, establece que las Entidades Estatales de Fiscalización
y Regulación que tengan competencias sobre cada área específica, destinarán del
presupuesto asignado por el Tesoro General del Estado, de los ingresos
provenientes de las tasas de regulación, derechos, patentes, multas y otros
ingresos; los recursos necesarios y suficientes para efectivizar el derecho de
la Participación y Control Social a la calidad de los servicios de empresas
privadas que presten servicios públicos o administren recursos fiscales para
fines de la presente Ley.
La misma norma (art. 41- V) también
aclara que en ningún caso los recursos destinados al ejercicio de la
Participación y Control Social, serán asignados al pago de remuneraciones; por
lo tanto, en caso de darse una aplicación distinta implicaría la consumación
del delito de malversación (art. 144 del Código Penal).
En lo concerniente a la
rendición
pública de cuentas existen las realizadas en evaluación de resultados de
gestión y rendición pública de cuentas específicas.
El artículo 37 de la ley antes mencionada, señala que las entidades públicas y privadas que administran recursos fiscales y/o recursos naturales, tienen la obligación de convocar formalmente a los actores de Participación y Control Social que correspondan, a los procesos de rendición pública de cuentas; y, la difusión del informe deberá realizarse por escrito y en la página web de la entidad con anticipación de quince días calendario a la realización del acto.
El artículo 37 de la ley antes mencionada, señala que las entidades públicas y privadas que administran recursos fiscales y/o recursos naturales, tienen la obligación de convocar formalmente a los actores de Participación y Control Social que correspondan, a los procesos de rendición pública de cuentas; y, la difusión del informe deberá realizarse por escrito y en la página web de la entidad con anticipación de quince días calendario a la realización del acto.
Esta rendición pública de
cuentas no específicas se deberá realizar al menos dos veces al año, de manera
semestral, en forma clara y comprensible presentada en acto público ampliamente
convocado para el efecto, con participación de la población interesada y la
sociedad civil organizada, hayan sido o no parte del proceso de planificación
de políticas, planes, programas y proyectos, recayendo la responsabilidad de su
realización a las Máximas Autoridades de cada entidad.
En el caso de la rendición públicas
de cuentas específicas, la norma (art. 38 de la misma ley) prevé que los actores
de la Participación y Control Social directamente interesados en un proyecto
determinado, podrán pedir la rendición pública de cuentas sobre el mismo, durante
o al finalizar su ejecución. La rendición de cuentas específica, se realizará
en el lugar de ubicación del proyecto o en el lugar de residencia de la población
destinataria del proyecto.
La rendición pública de
cuentas específica, podrá ser presidida por las Máximas Autoridades de la
entidad y asistida técnicamente por los responsables de la ejecución del
proyecto, recayendo la responsabilidad de su realización en las Máximas
Autoridades de la entidad.
Con todo ello, es menester
mencionar que el éxito de la gestión estatal en materia de regulación y
fiscalización se encuentra en la existencia de reglas de juego claras donde
también el control social sea efectivo para las Autoridades de Fiscalización y
Control; y, para ello es importante que en el interior de los Consejos
Consultivos, concurra una participación social mayoritaria (y mejor aún si además
es especializada) donde se garantice la no afinidad, simpatía ni afiliación
política partidaria de sus miembros, en aras de la seguridad jurídica y la
transparencia institucional generando mecanismos claros de discusión y
redefinición de criterios regulatorios.
Finalmente, la construcción
de capacidad de gestión estatal en todos los países es un proceso arduo,
dinámico, sujeto a avances y retrocesos de acuerdo múltiples contingencias y
vaivenes, donde se debe administrar bien el tiempo dada la existencia de una elevada complejidad política en función del
número significativo de actores, el comportamiento igualmente racional y
estratégico que los guía, la conflictividad de intereses y las asimetrías
distributivas, sumadas a la tensión entre las consideraciones de corto plazo y
largo plazo.
En este sentido, debe
tenerse muy en cuenta que los actores tienen intereses de corto plazo y desean
y necesitan una respuesta positiva y rápida por sus acciones para no deprimir
las expectativas y menos aún inhibir las acciones.
En contrapartida, la
construcción de capacidad de gestión estatal por lo general es un proceso
evolutivo lento que requiere inversiones que produzcan rendimientos a largo
plazo.
Entonces si no se llegan a
complementar ambas situaciones, conlleva el peligro de generar condiciones que
desalientan los compromisos y las inversiones a largo plazo, inhibiendo la
búsqueda de soluciones duraderas. Así como estos casos, si seguimos profundizando el análisis, se pueden sumar otros riesgos
más.
Por lo tanto, la salud del
sistema regulador redunda en la existencia a favor de los administrados de reglas
claras, seguridad jurídica, igualdad de oportunidades no monopólicas, cobertura
que alienten la sana inversión y principalmente la transparencia y el control efectivo
no solo para el sector privado sino principalmente para el sector público dado
que son quienes administran recursos públicos.
