Ciro Añez Núñez
(Extraído del libro "Los Delitos de Corrupción")
(Extraído del libro "Los Delitos de Corrupción")
La lucha contra la corrupción no consiste en conmemorar cada 9 de diciembre el día internacional de esta contienda, es necesario el convencimiento y la convicción de que además de ser una exigencia moral, ésta lleva consigo un impacto económico en los países y en las relaciones interpersonales de los ciudadanos, pues al ver cómo este mal va en aumento y las sanciones no abarcan a todos los involucrados, se genera una sensación de inseguridad alarmante, motivando la escasez de inversión y fuga de emprendimientos formales.
La corrupción como el tango se baila de a dos, pues si bien, existen servidores públicos que aceptan sobornos, es lógico suponer que también existen personas naturales y jurídicas que los pagan. Por lo tanto, ambos extremos son igual de dañinos y perjudiciales, y se necesitan íntimamente para poder subsistir y coexistir (los que sobornan y los que se dejan sobornar).
En palabras de Oppenheimer, el cáncer de la corrupción está tan avanzado en las democracias emergentes de América Latina, que difícilmente podrá ser extirpado –o por lo menos detenido- sin medidas drásticas de ayuda por parte de los países ricos, no como un intento de proyectar culpas hacia fuera de América Latina, pues son los países latinoamericanos quienes deben adoptar nuevas leyes superando conflictos de intereses, exigiendo mayores rendiciones de cuentas y sistemas de pesos y contrapesos para evitar la impunidad. Sin embargo, aunque uno sea optimista y piense que estas medidas serán adoptadas e implementadas debidamente, quizá no logren el resultado deseado y que la lucha contra la corrupción no será ganada en el futuro próximo sin cambios en las leyes de Estados Unidos y Europa para imponer mayores controles a sus corporaciones multinacionales y bancos. ¿De qué sirve adoptar leyes contra la corrupción si quienes roban al Estado pueden esconder sus fortunas impunemente en bancos internacionales?. ¿De qué sirve imponer castigos más severos a quienes reciben sobornos si los países sedes de las grandes multinacionales no toman medidas para frenar a quienes los ofrecen?. La única manera de empezar a detener el robo en gran escala de los fondos públicos latinoamericanos y el creciente escepticismo sobre las políticas de libre mercado será que los países ricos se unan más activamente a la lucha contra la corrupción. (OPPENHEIMER, A., Ojos Vendados, Buenos Aires, editorial Sudamericana, 2001, p. 7.).
La corrupción ha dejado de ser un problema nacional para convertirse en una amenaza global, que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos, como ser: a) los costos de la corrupción exceden ampliamente los daños causados por cualquier otro tipo de delito; b) la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley; c) los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero, d) la corrupción entrañan vastas cantidades de activos, los cuales pueden constituir una proporción importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible de esos Estados; y, e) actualmente en la comunicad internacional existe el convencimiento de que la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella, llegando a suscribirse varios Tratados y Convenios Internacionales, como ser: la Convención Interamericana sobre la Corrupción (1996); el Consejo de Europa aprobó el 11 de mayo del 2000, un Código Modelo de Conducta para los empleados públicos; Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (2003); etc.
La percepción internacional sobre la situación de Bolivia en el combate contra la corrupción es deprimente pues según la organización multinacional y multidisciplinaria "The World Justice Project" que recientemente publicó su informe anual "Rule of Law Index 2011", catalogó a Bolivia como un país que "afronta desafíos en términos de transparencia y responsabilidad de instituciones públicas, reflejando un clima caracterizado por la impunidad, la corrupción, y la interferencia política en agencias de aplicación de la ley, la legislatura, y la judicatura. El sistema judicial es ineficaz y afectado por la corrupción. Las preocupaciones también permanecen sobre la discriminación y restricciones en la libertad de opinión y expresión. Los derechos de propiedad son débiles” (ver: p. 26, informe “Rule of Law Index 2011” ).
Bajo este panorama nada halagador expuesto por dicha organización, amerita explicar que en materia de control gubernamental, Bolivia cuenta con la Ley de Administración y Control Gubernamentales (Ley N° 1178 de fecha 20 de julio de 1990), más conocida como la Ley SAFCO
Los sistemas de administración son en total siete y comprenden: los de programación, organización, presupuesto, administración de personal, administración de bienes y servicios, tesorería y crédito público, y contabilidad integrada; los cuales tienen como órgano rector al Ministerio de Economía y Finanzas.
El sistema de control gubernamental es uno solo y tiene como órgano rector a la Contraloría General del Estado.
El control gubernamental está integrado por dos sistemas denominados: 1) “control interno” y 2) “control externo posterior”. Éstos se aplicarán a todas las entidades del sector público cuya principal finalidad es la de mejorar la eficiencia en la captación y uso de los recursos públicos y en las operaciones del Estado.
1) El sistema de “control interno” deberá ser realizada por la propia entidad pública, para lo cual, se exige que los instrumentos de control previo y posterior deban estar necesariamente incorporados en el plan de organización, reglamentos, manuales de procedimientos y de auditoría interna de dicha entidad.
2) El sistema de “control externo posterior” se aplica a través de la auditoría externa de las operaciones ya ejecutadas, realizadas únicamente por la Contraloría General
En caso de que existan cuestionamientos de fondo a la auditoria gubernamental realizada, ésta puede ser impugnada a través de un proceso coactivo fiscal (Sentencia Constitucional N° 1591/2005-R de fecha 9 de diciembre de 2005).
Todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo; y, por ende se derivan cuatro tipos de responsabilidades: administrativa, ejecutiva, civil y penal.
La responsabilidad se considera administrativa (art. 29 Ley SAFCO) cuando la acción u omisión del servidor público contraviene el ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria del servidor público. Para lo cual, se iniciará un proceso interno en la entidad pública donde el servidor público ejerce sus funciones y las sanciones oscilan en multas, suspensión o destitución, dependiendo la gravedad del hecho.
La responsabilidad será ejecutiva (art. 30 Ley SAFCO) cuando la autoridad o ejecutivo no rinda cuentas de su gestión de forma oportuna y eficiente, habiéndose demostrado las deficiencias y las negligencias que éste ha incurrido. La sanción podría ser de suspensión y destitución, sin que ello implique descartar la posibilidad de que además se derive a responsabilidad civil o penal, dependiendo la gravedad del hecho.
La responsabilidad es civil (art. 31 Ley SAFCO) cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero. En el caso del servidor público será civilmente co-responsable el superior jerárquico que hubiere autorizado el uso indebido de bienes, servicios y recursos del Estado o cuando dicho uso fuere posibilitado por las deficiencias de los sistemas de control interno de la entidad pública a su cargo. En lo concerniente a las personas particulares (naturales o jurídicas), que no siendo servidores públicos, se beneficiaran indebidamente con recursos o fueren causantes de daño al patrimonio del Estado y sus entidades, si han sido varias las personas que han consumado el mismo acto, todos ellos serán solidariamente responsables. Tanto los servidores públicos como los particulares, no se encuentran eximidos de responsabilidad penal si el caso así lo amerita.
La responsabilidad es penal (art. 34 Ley SAFCO) cuando la acción u omisión del servidor público y de los particulares se encuentra tipificado en el Código Penal, la cual ha sido reformada mediante la promulgación de la Ley N ° 004 del 31 de marzo del 2010, denominada como Ley de Lucha contra la Corrupción , Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”; modificando y agravando las penas a determinados delitos; y, creando nuevos delitos de corrupción, a saber: Uso Indebido de bienes y servicios públicos (art. 26 Ley N° 004); Enriquecimiento Ilícito (art. 27); Enriquecimiento Ilícito de particulares con afectación al Estado (art. 28); Favorecimiento al Enriquecimiento Ilícito (art. 29); Cohecho activo transnacional (art. 30); Cohecho pasivo transnacional (art. 31); Obstrucción de la justicia (art. 32); y, Falsedad en la declaración jurada de bienes y rentas (art. 33 Ley N° 004).
Cabe hacer notar que el artículo 28, inciso b) de la Ley SAFCOla Contraloría GeneralLa Contraloría General del Estado será responsable de la supervisión y del control externo posterior de las entidades públicas y de aquéllas en las que tenga participación o interés económico el Estado. La supervisión y el control se realizará asimismo sobre la adquisición, manejo y disposición de bienes y servicios estratégicos para el interés colectivo”.
La supervisión es un nuevo concepto que se incorpora al sistema de control gubernamental y por ende se aproxima al control previo. Del mismo modo, el delito de Enriquecimiento Ilícito previsto en el art. 27 de la Ley N
Sin embargo, habrá que esperar la reforma de la Ley SAFCO para entender los verdaderos alcances de interpretación de la facultad de supervisión que posee la Contraloría General
Por lo expuesto, vemos que existe un avance de aspecto formal en la lucha contra la corrupción, con la promulgación de la Ley Nla Corrupción ) con sus respectivas políticas y lineamientos; sumándose a esta iniciativa, el Ministerio Público, con la designación de los fiscales anticorrupción, dedicados específicamente a investigar los actos de corrupción; y, del mismo modo el Poder Judicial, mediante la futura implementación de los Tribunales y Juzgados Anticorrupción.
Sin embargo, cabe hacer notar que la Ley N ° 004 nace con ciertos matices vinculada a la cuestionada y rebatida teoría de Günther Jakobs (1985) sobre el Derecho penal del enemigo, que según Grosso García, es aquel que produce: a) un adelantamiento de la punición a un estadio previo a la afectación de bien jurídico; b) un incremento desproporcionado de las penas y c) la relativización o supresión de algunas garantías procesales. (Grosso García, M.S., en Coord. Cancio Meliá y Gomez Jara Diez, Derecho Penal del Enemigo, Buenos Aires, Edisofer y B de F editores, Vol. II, 2006, p. 1 y sgtes.).
El artículo 123 de la Constitución , señala que la ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; y en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado.
Llama la atención que la Constitución pretenda diferenciar entre materia penal y materia de corrupción, cuando como bien sabemos los ilícitos de corrupción son “delitos” y éstos casi en su totalidad se encuentran contemplados en el Código Penal; por lo tanto, todo acto de corrupción corresponde a la materia penal y por ende constituye un despropósito pretender diferenciarla.
Por otro lado, de la lectura del artículo constitucional, probablemente se entienda que la ley Nº 004 será retroactiva únicamente para los casos de corrupción administrativa (cometida por servidores públicos); sin embargo, no es así, pues el artículo 25 numeral 2) de esta ley, si bien refiere al delito de “enriquecimiento ilícito” cometidos por servidores públicos, resulta que el numeral 3) del mencionado artículo, contempla al delito de “enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado”; por lo tanto, queda claro, que la ley N° 004, postula la retroactividad del delito de enriquecimiento ilícito tanto para servidores públicos como para los particulares; resultando éste último inconstitucional, pues el art. 123 de la Constitución no prevé ni permite dicha retroactividad (contra los particulares).
La sanción para estos delitos no solo contiene penas altas, sino que además se aplica la presunción de culpabilidad en vez de la presunción de inocencia; y, todo incriminado será susceptible de incautación de bienes y activos desde el inicio de la investigación (Capítulo IV, art. 148 Bis, ley N° 004), sin descartar la posibilidad de ser juzgado y sentenciado en rebeldía (Capítulo IV, art. 91 Bis, ley N° 004).
En consecuencia, todos aquellos que sean denunciados por el delito de enriquecimiento ilícito (sean particulares o servidores públicos), de manera implícita serán catalogados como enemigos de la sociedad y conforme a la tesis de Jakobs, el enemigo es alguien que no cumple el Derecho y por ende la condición de persona es negada al delincuente, es decir es apartado, excluido y está fuera del Derecho garantista, motivo por el cual, no puede acogerse a las garantías que éste otorga, como ser la retroactividad, presunción de inocencia, etc. De allí, que el Derecho penal del enemigo, también lleva por nombre Derecho penal de la exclusión.
Gracia Martín (libro: “El trazado histórico iusfilosófico y teórico-político del Derecho penal del enemigo”, Madrid, 2005, p. 477), advierte que en esta teoría no está claro si el enemigo adquiere su condición de tal ya cuando comete el hecho típico, o sólo cuando se dicta una sentencia condenatoria en su contra; sin embargo, para la Ley N ° 004, este asunto estaría resuelto, pues la persona adquiere la condición de enemigo, por el trato que se le otorga, desde el momento en que se supone que comete el hecho ilícito.
El artículo 112 de la Constitución , establece: “los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad”.
El artículo 29 Bis. (Imprescriptibilidad) de la Ley N ° 004, establece: “de conformidad con el artículo 112 de la Constitución Política del Estado, los delitos cometidos por servidoras o servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad”.
En ese sentido, únicamente los delitos de corrupción y los delitos vinculados a la corrupción cometidos por servidores públicos no se extinguen por el transcurso del tiempo; por lo tanto, cualquier hecho realizado en la actualidad puede ser investigado en el futuro y en cualquier momento sin ningún obstáculo legal, mientras no sea sometida a un examen de constitucionalidad por la vía pertinente (art. 132 CPE) y sea ésta resuelta por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
La lucha contra el contrabando desde el punto de vista normativo no ha sido lo suficientemente enérgico como lo es la Ley Nla Ley Financial 2009, con el aumento del valor de los tributos omitidos de la mercadería objeto de contrabando, de UFVs 10.000 a igual o mayor de 200.000 (Doscientos Mil Unidad de Fomento de la Vivienda ), llegando de esta manera, a beneficiarse aquel sector informal en detrimento de la producción nacional y la inversión.
Posteriormente, no habiendo transcurrido más de dos años, fue promulgada la Ley de Articulación, Desarrollo y Seguridad en Fronteras (Ley Nº 100 de 4 de abril del 2011) y en su artículo 20, dicha Ley nuevamente modifica el delito de contrabando y establece que el valor de medición de los tributos omitidos de la mercadería objeto del delito ya no será 200.000 UFVs sino 50.000 (Cincuenta Mil Unidad de Fomento de la Vivienda ). Esto quiere decir, que aquel barómetro de 200.000 UFVs cumplió una finalidad temporal de dos años, constituyendo un punto de inflexión (como una especie de “amnistía sui géneris”), beneficiando a este sector informal y si bien ahora existe una disminución a 50.000 UFVs, la tendencia clara es que no va a retornar a su valor inicial de 10.000 UFVs.
Si realmente se pretende luchar contra la corrupción, no tiene sentido jugar con los valores de tributos omitidos de las mercaderías objeto del delito de contrabando, más aún si no existe un análisis serio que determine cuáles son las causas, motivos y justificaciones fundados en Derecho para que este valor aumente o disminuya en tan corto plazo.
El delito de contrabando, a pesar que afecta directamente a los intereses del Estado, pues ocasiona diferencia de precios, competencia desleal tanto para los productores bolivianos como para los importadores legales y en muchos de los casos implica soborno (corrupción) a servidores públicos por permitir que no se declare la totalidad de la mercadería incursionada al país, contradictoriamente no se encuentra incluido dentro del listado de delitos de corrupción previstos en la Ley N ° 004, quedando aislado como un delito aduanero en el Código Tributario.
Esta “economía subterránea” basada en la informalidad lamentablemente considera a la corrupción como: rentable (porque logra enriquecerse – ilícitamente -), impune (puesto que provocan dilaciones en los procesos que motivan retardación de justicia, etc.) y favorable (consideran que el potencial económico que pueden obtener producto de la corrupción, les ayuda a camuflarse como personas prósperas, alcanzando un supuesto prestigio únicamente por el dinero que ostentan); provocando un severo daño a la economía nacional y que junto a la inseguridad jurídica es capaz de ahuyentar la inversión privada formal destruyendo el aparato productivo nacional, el cual a su vez ocasiona un mayor desempleo y pobreza.
El contrabandista es un delincuente que ante el Fisco figura de manera camuflada dentro de la categoría del régimen simplificado y viaja frecuentemente al exterior a comprar a menor precio los productos que venderá dentro del país (por ejemplo, en el ámbito de los textiles: viaja a Chile, Panamá, etc.). Una vez que se encuentra en el exterior, bajo el engaño y la mentira (no solo trae mercadería a su nombre, sino que además hace figurar de manera ficticia como si otras personas también compraran más mercadería, esto con la finalidad de importar mayores cantidades de mercadería usando nombres o identidades prestadas, evitando sobrepasar el límite del régimen simplificado por cada nombre utilizado) logrando de esa manera internar al país una mayor cantidad de productos que no lo hubiera conseguido si únicamente utilizaba su propio nombre; luego, mediante “corrupción” logra en nuestro país no declarar la totalidad de la mercadería importada, dando a conocer una factura comercial por una cantidad de mercadería declarada que es inferior a la real; o, en su defecto, los más avezados logran ingresar toda la mercadería de manera clandestina, sin pasar siquiera por los controles aduaneros. Finalmente, en el mercado nacional informal (lugares donde no se emiten facturas al público y se aprovecha los días de feria para vender en mercados populares o mercados negros) tienen un puesto camuflado bajo el régimen simplificado, donde venden el producto a un precio mayor que el adquirido en el exterior.
Como podrán advertir, no hay forma que los contrabandistas pierdan dinero e incluso son capaces de bajar los precios de sus productos al consumidor, pues el hecho de tener bastante mercadería no declarada a la venta (excedente), ya es de antemano una ganancia basada en el fraude, el engaño y la mentira; y, por ende, el contrabando no es otra cosa que un sistema o red de “corrupción” que lamentablemente se encuentra montado y estructurado por varios años en nuestro país, que desangra diariamente a la economía nacional, destruyendo a la industria, a la empresa nacional, a la microempresa, desalentando el emprendimiento legal privado y acrecentando el número de desempleados y la pobreza; por lo tanto, amerita que el contrabando sea necesariamente incluido dentro del listado de los delitos de corrupción.
Teniendo en cuenta el daño que este mal ocasiona, no corresponde actuar con consideraciones ni contemplaciones y menos aún otorgar facilidades o beneficios al contrabando; por lo tanto, urge que el Estado pueda brindar seguridad jurídica, luchando con mayor dureza y firmeza contra el contrabando, desmantelando el mal uso del régimen simplificado e invirtiendo en educación, ciencia y tecnología, para ofrecer mayores oportunidades a los ciudadanos que desean hacer las cosas bien y de forma legal, máxime si la verdadera riqueza jamás se encontrará en la ilicitud; sino más bien, en el talento humano y el conocimiento con sentido común, capaz de conseguir los recursos que necesite y satisfacer las necesidades de los consumidores.
En lo concerniente a la educación, no solo me estoy refiriendo a la educación convencional de las ciencias sino a la educación de principios y valores basados principalmente en el ejemplo, pues lo contrario, implicaría darle continuidad al círculo vicioso de la corrupción de manera sofisticada y con mayor intelecto pero enajenado; pues, ante la ausencia de valores morales el mayor despropósito que puede ocurrir es que en una sociedad existan personas inescrupulosas que usen una ley contra la corrupción para cometer más actos de corrupción.
En ese sentido, amerita diferenciar los términos de actos de corrupción y estado de corrupción.
Por actos de corrupción se entiende un delito penal, es decir un hecho antijurídico acotado y limitado; mientras que estado de corrupción, en palabras de Todarello, consiste en una situación en los cuales los actos de corrupción se erigen y despliegan de manera habitual, produciendo un escenario donde la corrupción se convierte en sistema, dando lugar a lo que se denomina sistema institucionalizado de corrupción. Los sistemas institucionalizados de corrupción, supone el desarrollo de estructuras y procesos que le son propios y con el tiempo se consolidan como modalidades corrientes que permiten, de manera continua, la obtención de beneficios particulares a expensas de un bien público. (Todarello, Guillermo Ariel, Corrupción Administrativa y enriquecimiento ilícito, editorial Del Puerto SRL, Buenos Aires, 2008, p. 107 y sgtes).
Por todo lo expuesto, resulta evidente que llevamos muchos años combatiendo la corrupción de la siguiente manera:
1) Atacando los actos de corrupción mediante leyes, decretos y sentencias; y,
2) Potenciando las Instituciones Públicas.
Cabe preguntarnos: Con estas acciones hemos logrado extirpar este mal o al menos hemos logrado disminuirlo???..
Al ser bastante obvia la respuesta, amerita agregar una nueva acción y esto es: “Cultivar buenos hábitos basados en principios y valores”.
Esta nueva acción es posible que ocurra cuando la enseñanza del precepto va acompañada con el ejemplo. Es hora que entendamos que no se acaba la corrupción por decreto ni por leyes y menos aún dictando muchas sentencias.
El crecimiento demográfico en todo país tiene que ver con el número de hijos que nacen, los cuales heredan los problemas dejados por sus progenitores; por lo tanto es el momento de que los padres se involucren en los problemas de la sociedad, en especial el de la corrupción. Por lo tanto, el mejor combate contra este mal no se encuentra exclusivamente en los tiempos de los poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial, sino que se encuentra principalmente en el tiempo y en el rol de los padres.
James Heckman, premio Nobel de economía (año 2000), basado en un panorama económico, sugiere que se invierta en educación preescolar, esta propuesta también resulta acertada si deseamos inculcar principios y valores en la sociedad, la cual debe empezar en la familia y en la educación convencional preescolar.
Al mismo tiempo es de imperiosa importancia entender que el combate contra la corrupción debiera ser realizada cumpliendo todos los principios y valores constitucionales, pues lo contrario implicaría incurrir en abusos de poder que podrían generar mayor inseguridad a la sociedad.
