Ciro Añez Núñez.
Recientemente (28 y 29 de mayo) en la ciudad de
Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, la Academia Boliviana de Derecho Penal Económico y
Empresarial junto con el Foro Latinoamericano de Delitos Económicos (FLADE),
ambas instituciones, llevaron a cabo, el Congreso Internacional de Derecho
Penal Económico y Lavado de Activos en la Universidad Autónoma Gabriel René
Moreno (UAGRM), donde estuvimos presentes varios destacados exponentes
nacionales e internacionales. En dicha oportunidad, mi disertación fue enfocada
sobre delitos de corrupción empresarial, responsabilidad penal y compliance,
habiendo sido entrevistado por el decano de la prensa nacional (El Diario), donde conversamos
sobre el delito de corrupción en Bolivia.
En lo que respecta a la corrupción, es un mal
antiguo, tan antiguo como el ser humano, que implica y se origina, por la
pérdida del sentido de Integridad, no sólo desde una perspectiva moral sino de
completitud y de inclusión.
Las personas son corruptas, cuando empieza a
excluir a los demás y sólo piensan en sí mismos y en los suyos (Ej.: sólo y
únicamente piensa en él, sus propios hijos y su descendencia). No busca la
integridad, no busca la completitud, en verdad, no les importa, el resto.
Por eso, el individualismo egoísta está íntimamente
ligado con la corrupción. El corrupto tiene la actitud centrada en el propio
interés de manera deshonesta. Esta inclinación de anteponer los propios
intereses a los de los demás, puede manifestarse en diversas formas, desde la
falta de consideración, el enriquecimiento en base a la mentira, el engaño
hasta la manipulación o la explotación.
De allí que la corrupción de las personas encuentra
su mayor expresión, cuando ésta ocupa algún cargo público o tiene poder. Esto,
se debe a que su corrupción es más visible y, por ende, adquiere su propia
corrupción una mayor expresión, se amplifica. Y a su vez, el daño es también enorme y
transversal, pues la corrupción tiene además un gran impacto en los Derechos
Humanos (por Ej.: caso Fondo Indígena).
Entonces,
deberíamos tener más personas auténticamente decentes en los cargos públicos,
pues si la persona no es corrupta y es integra, esa integridad encontrará
también su mayor expresión, si obtiene algún poder público; por lo tanto, la
verdadera lucha contra la corrupción empieza dentro de nosotros mismos, en cada
persona.
Ahora bien,
cuando hablamos de actos de corrupción, tenemos, por un lado, a
la corrupción privada (esto es, entre particulares,
orientado usualmente a delitos con consecuencias de afectación patrimonial,
Ej.: estafas, apropiación indebida, falsedades con fines defraudatorios, etc.); y,
por otro, tenemos, a la corrupción pública o corrupción en la actividad
pública, que constituye abuso de
poder, donde el daño son a los recursos económicos del Estado, y aquí puede ser
cometidos por autoridades, servidores públicos; y, también particulares que
relacionados con el sector público, causan daño económico al Estado; de allí
que la corrupción es considerado un delito económico y comprende varias
conductas delictivas como el cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito,
tráfico de influencias, negociaciones incompatibles, uso indebido de bienes
públicos, malversación y otras formas de aprovechamiento ilegítimo de la
función pública.
Y, esta corrupción pública, se acrecienta aún más, cuando se encuentra
en un ambiente propicio para su mayor putrefacción, como ser: a) la concentración de poder sin controles
efectivos (cuando un servidor público posee amplias facultades discrecionales y
existen débiles mecanismos de fiscalización, aumenta el riesgo de corrupción);
b) debilidad institucional (la corrupción prospera cuando: los órganos de
control son ineficaces, existe impunidad, los procesos disciplinarios son
lentos, el sistema judicial carece de credibilidad e independencia y los
mecanismos de transparencia son insuficientes); c) incentivos económicos
perversos (cuando el beneficio esperado de un acto corrupto es mayor que la probabilidad
y el costo de la sanción, algunos agentes consideran racional asumir el riesgo);
d) anomia moral y corrupción institucionalizada (es decir, cultura
organizacional atrofiada y permisiva, donde prácticas corruptas e irregulares son
consideradas "normales", tales como: favorecer a allegados, cobrar comisiones indebidas, utilizar recursos
públicos para fines particulares, contratar personal por afinidad política en
lugar de mérito, entre muchas otras más conductas perniciosas normalizadas); e)
captura política del Estado por redes de corrupción (se produce cuando grupos
políticos, económicos o corporativos utilizan las instituciones públicas para
beneficiar intereses particulares en detrimento del interés general, llegando
incluso al extremo de incrustación de
mafias, tal como señala la doctrina, ya que estas estructuras operan mediante
lógicas criminales de lealtad, coerción y beneficio mutuo para subvertir las
instituciones públicas).
En Bolivia, el combate contra la corrupción se
encuentra vinculada jurídicamente a los principios constitucionales de
transparencia, ética pública, legalidad, responsabilidad y rendición de cuentas
en la función pública establecidos en la Constitución Política del Estado y
leyes especiales, siendo el principal marco normativo anticorrupción, la Ley Nº
004 Marcelo Quiroga Santa Cruz con su reforma bajo el rótulo de
fortalecimiento, como lo es, la Ley N° 1390 de 13 de agosto de 2021, además de
otras disposiciones complementarias, que concibe la lucha contra la corrupción
como una política pública destinada a proteger el patrimonio estatal y
garantizar el ejercicio honesto de la función pública.
Sobre el papel existe una arquitectura normativa
relativamente robusta, pues se han implementado mecanismos concretos, pero los
resultados han sido limitados y, en muchos casos, insuficientes para reducir
estructuralmente la corrupción, por ejemplo, se desarrollaron diversas
herramientas formales: declaraciones juradas de bienes y rentas; sistemas de
contratación pública electrónica; auditorías internas y externas; unidades de
transparencia en ministerios, gobernaciones y municipios; obligación de rendición
pública de cuentas; procesos penales especializados en corrupción; recuperación
de bienes obtenidos ilícitamente; mecanismos de acceso a la información pública
y participación del control social.
El problema central no suele ser la ausencia de
normas, sino la debilidad en su aplicación, en algunos casos, debido a las
instituciones débiles por su contaminación generalizada, en otras porque se
concentró en castigar una vez cometido el hecho, más que en prevenirlo. Los
sistemas modernos de compliance parten de una lógica distinta: a) identificar
riesgos; b) diseñar controles; c) detectar señales tempranas; y, d) corregir oportunamente
fallas institucionales. No sólo es cuestión de fortalecer más la persecución
penal, olvidando la gestión preventiva del riesgo de corrupción.
Existen también informes internacionales
especializados, que dan cuenta que Bolivia adolece de politización de la lucha
anticorrupción (lawfare). La crítica frecuente de organismos internacionales es
que la lucha contra la corrupción puede perder legitimidad cuando se percibe
que los mecanismos investigan con mayor intensidad a determinados actores
políticos y con menor intensidad a otros. Cuando la ciudadanía percibe
selectividad, la confianza institucional disminuye.
Otro de los problemas es la debilidad de los
controles internos, concerniente en falencias de auditoría, escasez de personal
especializado, procesos administrativos deficientes, sistemas de control poco
automatizados, lo cual permite que muchas irregularidades se detecten cuando el
daño económico ya ocurrió.
A su vez, la escasa protección al denunciante. Uno
de los pilares del compliance moderno es la protección del
"whistleblower" o denunciante. Si no existe una auténtica protección,
muchos funcionarios temen denunciar por posibles represalias laborales,
administrativas o políticas.
A ello, sumar las noticias de prensa, que informan
la persistencia de incentivos en diversos niveles del Estado, ya que la
corrupción suele crecer cuando confluyen: amplia discrecionalidad administrativa,
escasa fiscalización efectiva, alta concentración de decisiones y bajas
probabilidades de sanción.
La experiencia comparada demuestra que los países
que logran reducir la corrupción no lo hacen únicamente aumentando penas o
creando nuevos delitos. Lo consiguen cuando disminuyen las oportunidades para
corromperse.
Por ello, el desafío boliviano parece ser menos
jurídico y más institucional: pasar de un modelo centrado en la sanción
posterior a un modelo de prevención, integridad pública y control permanente de
riesgos de corrupción.
Desde la perspectiva del Derecho penal económico,
la recuperación de activos es tan importante como la sanción penal. En
realidad, para el Estado, muchas veces es más útil recuperar el dinero sonsacado que simplemente obtener una condena privativa de libertad.
Este problema lamentablemente es
frecuente en América Latina, pues se encarcela a algunos responsables, pero los
recursos públicos no regresan efectivamente al patrimonio estatal.
Generalmente es difícil recuperar el dinero
sonsacado, porque los recursos ilícitamente obtenidos: a) son transferidos a
terceros (familiares, testaferros o socios); b) se convierten en bienes
inmuebles, vehículos o empresas; c) se ocultan mediante estructuras societarias,
que lavan el dinero producto de la corrupción (legitimación de ganancias
ilícitas); d) son enviados al exterior; o. e) son gastados antes de que exista
una investigación.
Cuando el proceso penal llega a sentencia, muchas
veces el patrimonio ya no se encuentra formalmente a nombre del responsable.
Si bien, las leyes anticorrupción, ha incorporado
herramientas orientadas a la recuperación patrimonial, entre ellas: a) anotaciones
preventivas; b) congelamiento de cuentas; c) embargos; d) incautaciones; e) decomiso
de bienes provenientes de actividades ilícitas; y, f) reparación del daño civil
al Estado.
Sin embargo, estas medidas suelen aplicarse cuando la investigación ya está avanzada o ni siquiera cuestionan los recursos económicos de sus beneficiarios directos (familiares, testaferros o socios) vía procesos por legitimación de ganancias ilícitas, verificando a su entorno directo, el historial de consumo, gastos, movimientos económicos antes, durante y posterior a la época en que el corrupto estuvo en la función pública.
El procedimiento de la pérdida de dominio en Bolivia regulada
en la Ley N° 913 de 16 de marzo de 2017 (Ley de lucha contra el tráfico ilícito
de sustancias controladas), debería ser aplicada para todos los delitos fuentes
de la legitimación de ganancias ilícitas (lavado de activos), esto incluye a
los delitos de corrupción (aplicar dicho procedimiento contra todos los que se hubiesen beneficiado - adquiera, posea o hubiera utilizado- de los recursos extraidos por el corrupto).
Cuando la ciudadanía observa que un funcionario es condenado,
pero conserva bienes, empresas, inmuebles o fortunas obtenidas ilícitamente, se
genera la percepción de que "el delito sí paga", es decir, la
corrupción les resulta rentable, impune y favorable a dicho corrupto sinvergüenza.
Por el contrario, cuando el Estado logra
identificar, embargar, decomisar y reincorporar esos recursos al patrimonio
público, el efecto preventivo es mucho mayor. La experiencia comparada
demuestra que el corrupto teme más perder todo su patrimonio que enfrentar
únicamente una pena de prisión.
Por ello, una política anticorrupción eficaz
debería medir su éxito no solo por el número de personas procesadas o
encarceladas, sino también por el monto de recursos efectivamente recuperados y
restituidos al Estado.
Desde la experiencia comparada y la criminología
económica, la corrupción no se reduce principalmente con más leyes, sino con
mejores instituciones, controles efectivos y una cultura de integridad; por lo
tanto, el problema suele estar en la aplicación práctica.
La corrupción disminuye cuando aumenta la
probabilidad de ser descubierto, sancionado y privado del beneficio obtenido.
Por eso, el desafío principal para Bolivia no
parece ser aprobar más leyes, sino construir instituciones donde resulte
difícil ocultar actos irregulares, donde los controles funcionen antes del daño
y donde nadie tenga la certeza de que podrá conservar los beneficios de la
corrupción. Esa combinación suele ser mucho más efectiva que el simple
incremento de penas o la creación de nuevos delitos.
Desde una perspectiva de Derecho penal económico y
lucha anticorrupción, hay que distinguir entre lo que debería ocurrir según el diseño normativo y lo que suele ocurrir en la práctica.
En ese sentido, se requiere independencia y profesionalizar la función pública,
pues uno de los mayores riesgos de corrupción aparece cuando los cargos
técnicos se ocupan por criterios políticos, de confianza o afinidad personal.
Un sistema basado en: Mérito., Carrera administrativa, Evaluación de desempeño
en términos de eficiencia y ética; y, Capacitación continua.
La pregunta debería ser: "¿es la persona más
competente para el cargo?" y no "¿es la persona más cercana a la
autoridad o a los denominados contactos (que no es otra cosa que corrupción
desvergonzada)?". El nombrar y aceptar un cargo
público, al cual, esa persona no es idónea, eso es corrupción (art. 157
-nombramientos ilegales- del Código Penal).
Es también,
menester reducir la discrecionalidad (la corrupción crece cuando una sola persona puede
decidir mucho y explicar poco). Por
ello es importante: Digitalizar
trámites, Estandarizar procedimientos, Automatizar procesos, Publicar
decisiones y criterios. Mientras más objetiva sea una decisión, menos espacio
existe para negociaciones indebidas.
Debe
existir Transparencia real y no solamente formal, pues debemos entender que publicar documentos no siempre
equivale a transparencia. La
información debe ser: a) Accesible;
b) Comprensible; c) Veraz; d) Oportuna y, e) Verificable.
Por ejemplo, toda contratación pública relevante debería permitir conocer fácilmente: ¿Quién contrató?; ¿A quién se contrató?; ¿Cuánto se pagó?; ¿Qué se entregó; ¿Quién supervisó?, etc.
Se requiere
de Protección efectiva a denunciantes, Fortalecer los controles preventivos (no
se debe confundir medidas correctivas con preventivas, en muchos casos los controles
aparecen después del daño. Por ejemplo, debería invertirse en: a) Identificar
riesgos; b) Detectar alertas tempranas; c) Supervisar contratos críticos; e)
Auditar procesos sensibles antes de que ocurran pérdidas. Esto
es precisamente lo que busca el compliance moderno); Independencia de los órganos de control; Recuperación efectiva del patrimonio
vía cooperación internacional, pues la percepción social cambia cuando
el corrupto pierde: Bienes, Cuentas bancarias, Empresas y los Beneficios
económicos obtenidos ilícitamente. Por
eso la recuperación de activos debe convertirse en un objetivo central.
Y, en lo cultural, la corrupción
comienza muchas veces cuando se normalizan conductas como: a) Favores
indebidos; b) proliferación de “contactos” (corrupto) para conseguir cargos
públicos, adjudicación de obras, etc., realizando una fachada de formalidad; c)
Nepotismo; d) Uso personal de bienes públicos; e) Contrataciones dirigidas; y,
f) Pequeñas irregularidades toleradas.
Cuando una organización tolera infracciones
pequeñas, se vuelve más vulnerable a actos de mayor gravedad. Por eso, el
célebre Lee Kuan Yew (+), afirmó: “si quieres derrotar la corrupción, debes
estar listo para enviar a la cárcel a tus amigos y familiares”.
Todo proceso penal debe concluir en tres años, pero
no toda causa es igual o similar, porque depende de la conducta dilatoria del
imputado, la complejidad de los hechos, el número de investigados, la cantidad
de contratos, pagos y documentos a revisar, la existencia de operaciones
financieras nacionales o internacionales, la necesidad de pericias contables o
auditorías.
Los estándares internacionales recomiendan que las
investigaciones sean: rápidas, técnicamente sólidas, orientadas a resultados y
respetuosas del debido proceso. Una
investigación excesivamente lenta puede ser tan perjudicial como una
investigación deficiente, porque facilita la desaparición de pruebas y activos.
En delitos de corrupción, seguir la ruta del dinero
suele ser más efectivo que concentrarse exclusivamente en declaraciones
testimoniales. No es cuestión de preguntarse “¿Quién firmó?” sino debe formularse
varias preguntas simultáneamente: ¿Qué daño económico sufrió el Estado?; ¿Quién
tomó las decisiones?; ¿Quién se benefició o quienes se beneficiaron?; ¿Dónde
terminó el dinero?; ¿Existen intermediarios o testaferros?; ¿Quién autorizó,
supervisó y aprobó las operaciones?
Se requiere equipos
multidisciplinarios, no solo fiscales e investigadores, también: Auditores, Peritos
contables forenses; Especialistas financieros; Expertos en contratación pública;
Analistas patrimoniales, entre otros.
Muchas veces la prueba decisiva no proviene de un
testigo, sino de una transferencia bancaria, una adjudicación irregular o una
inconsistencia.
En muchos procesos se logra identificar al
funcionario que firmó un documento, pero resulta más difícil demostrar: ¿Quién
diseñó el esquema?; ¿Quién obtuvo el beneficio económico? y, ¿Quién recibió los
recursos indirectamente? Sin esa
reconstrucción patrimonial, la investigación puede terminar alcanzando a
ejecutores directos, pero no necesariamente a todos los responsables.
En la práctica, no solamente una sentencia
condenatoria simboliza que hubiera logrado una investigación exitosa. Una
investigación anticorrupción es verdaderamente eficaz cuando logra: a) determinar
los hechos con claridad; b) identificar a todos los responsables; c) recuperar
los recursos públicos; e) desmantelar el mecanismo que permitió la corrupción;
f) evitar que el esquema vuelva a repetirse.
Por ello, el éxito de una investigación por
corrupción no debería medirse únicamente por cuántas personas son procesadas o
detenidas, sino por tres resultados concretos: ¿Se descubrió toda la red de
responsables?, ¿Se recuperó el dinero del Estado? y ¿Se corrigió la falla
institucional que permitió el hecho? Si una de esas tres preguntas queda sin
respuesta, la lucha contra la corrupción queda incompleta.
