La Cooperativa de
Telecomunicaciones Santa Cruz R.L. (COTAS) hizo noticia nacional por el
desfalco millonario que aconteció en sus entrañas.
Cuando ocurren
escándalos como éstos en las organizaciones amerita advertir la necesidad de un
Corporate Compliance al interior de
ellas mismas.
El vocablo compliance, si bien resulta inexpresivo
tanto lingüística como técnicamente, proviene del verbo en inglés to “comply with” que significa “cumplir con” o “de conformidad con”. Sintetizando el
concepto, estaríamos hablando de lo que es jurídicamente debido, de cumplimiento
normativo o de actividad de obediencia a la norma, sea ésta pactada, impuesta o
acordada.
El germen del compliance y la lucha contra la
corrupción se remontan a EE.UU. en la década de los setentas; siendo el
detonante el escándalo político Watergate, que ocurrió en 1972 durante el
mandato de Richard Nixon, y posteriormente fueron suscitándose otros hechos,
como por ejemplo, la caída de Enron, los ataques del 11 de septiembre de 2001, los cuales dieron lugar a la promulgación de normas para combatir la financiación del
terrorismo internacional, el lavado de dinero, etc., luego vino la crisis financiera (2007-2009)
con la caída de Lehman Brothers, entre otros, motivando la necesidad de que las
organizaciones y empresas necesitaran demostrar los esfuerzos que habían
realizado para prevenir en su seno la infracción de las normas y enfrentándose
a graves sanciones ante los entes reguladores y los tribunales judiciales en
caso que no lo pudieran hacer. Todo eso hizo que la función del Compliance vaya consolidándose y se afianzara
en las empresas norteamericanas.
En materia de corrupción,
es importante mencionar a la Convención Anticorrupción de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) establece estándares
vinculantes para la lucha contra la corrupción internacional y fija una serie
de medidas que los hacen efectivos. De allí que adquiere especial importancia
el documento Good Practice Guidance on
Internal Controls, Ethics and Compliance publicado por la OCDE en febrero
de 2010, el cual fija las medidas y requisitos necesarios incluyendo la necesidad
de implantar programas de Compliance
y de establecer una función de Compliance
en las organizaciones.
El uso de las palabras Corporate Compliance tiene que ver con el
cumplimiento corporativo, el cual consiste en aquel proceso de asegurarse de
que la empresa y sus empleados cumplan con las leyes, regulaciones, estándares
y prácticas éticas que se aplican a su organización. Para ello, entre otras
cosas, debe establecerse mapas de riesgo, protocolos de adopción de decisiones
y de ejecución, modelos de gestión de recursos financieros para impedir la
comisión de delitos prevenidos, establecer un código de conducta y un sistema
disciplinario, políticas y controles, formación y sensibilización, supervisión
y verificación, etc.
Los Estados mediante
los entes regulatorios son quienes promulgan las normas, las cuales deben ser
cumplidas por las empresas, especialmente relacionadas a normas anticorrupción,
antitrust, etc.; caso contrario, podrían ser pasible a sanciones no solo
pecuniarias también en algunos casos podrían implicar restricciones a la
libertad individual de las personas que están a cargo de la administración, dirección y/o gestión de la organización.
Es así que si existiese
algún proceso judicial, donde se aduce que la empresa se rige por criterios no
éticos y ante la carencia de programa de Compliance,
el grado de dificultad para demostrar lo contrario ante los estrados judiciales
será siempre mayor y mucho más complejo, que si hubiese tenido el programa adecuadamente
implementado dentro de la empresa.
El encargado de realizar
el programa de cumplimiento o plan de integridad es el compliance officer (oficial de cumplimiento) y para que dicho
programa posea tal cualidad, tiene que ser realizado conforme a la realidad
normativa del país y a determinadas normas internacionales acorde al rubro, por lo tanto, las empresas deben basarse en dos principios fundamentales: a) el
ejercicio de la debida diligencia para prevenir y detectar conductas ilícitas;
y, b) la promoción de una cultura organizacional que fomente una conducta ética
y un compromiso to compliance with the
law. Es decir, el sistema de cumplimiento deberá concebirse de tal manera
que determine y promueva una cultura de comportamiento ético, el mismo que debe
estar en la capacidad de prevenir, detectar y corregir infracciones legales.
Como vemos la esencia
del Compliance está íntimamente ligada
a la integridad, la ética empresarial y la honestidad dentro de la organización
con una fuerte convicción en normas anticorrupción, antitrust (antimonipolios y
antioligopolios), etc.; por lo tanto, es un despropósito, desnaturalizar la
esencia misma del Compliance cuando
surgen a nivel mundial agrupaciones privadas con la pretensión de nuclear (de
ser los únicos, los supuestamente mejores, los de más arriba, los top de los tops) en acreditar a los Compliance Officer (clasificándose por rubros) en cada país o certificar los programas de cumplimiento normativos pues
de hacerlo, en cualquiera de los casos, no solo se estaría encumbrando un
negocio monopólico u oligopólico sino que también, es menester dejar en claro
que aquel que lo haga (que certifique) asume automáticamente una posición de
garante (art. 13 Bis del Código Penal boliviano) y por consecuencia podría ser
responsable civil y penalmente por las falencias que pudieran tener o surgir
en su programa de cumplimiento normativo o en las actuaciones de sus Compliance Officer acreditados, esto
teniéndose en cuenta que desde la teoría material de las funciones, la posición
de garante no se deriva de meras fuentes jurídicas, sino de la posición fáctica
en que se encuentra el sujeto efectivamente.
Tampoco sería adecuado que
un determinado ente público sea quien certifique pues no solamente resultaría
más burocrático y se atarían de manos los órganos de defensa a la sociedad
(Ej.: Ministerio Público, Procuraduría General del Estado, etc.) sino que
además existe el riesgo que pueda desnaturalizarse el Compliance en una suerte de licencia para delinquir; y, es más,
teniendo en cuenta la dinámica que existe en los cambios o reformas normativas
tampoco podría garantizarse al administrado la eficiencia del programa de cumplimiento
normativo.
Entonces, convengamos
que todo ser humano es falible y por consecuencia pretender certificar a entidades
privadas situaciones o grados de infalibilidad o que alguien se arrogue el título
internacional, mundial o nacional de certificador podría considerarse un
desatino total.
En ese sentido, considero
que el mejor camino es evitar obviamente los monopolios y oligopolios en el entorno
del Compliance y habida cuenta que
este asunto emerge desde el ámbito privado (son las personas jurídicas del
sector privado quienes deben demostrar los esfuerzos que realizaron para
prevenir en su seno la infracción de las normas), corresponde por lo tanto, que
el Compliance Officer sea un privado
y que durante el proceso de realización del programa de cumplimiento normativo,
los entes reguladores estatales, tengan conocimiento de tal situación bajo
comunicación; y, una vez concluido, aquel ente regulador estatal correspondiente
(según el rubro de la empresa) pueda hacer sus observaciones a dicho plan de
integridad y de no tener ninguna observación, se dará por cumplida tal situación,
debiendo el Compliance Officer (de
acuerdo a su contrato) seguir en su labor de seguimiento en caso de que surjan
nuevas normativas que incidan al programa Compliance.
Es pertinente destacar
que los programas de Compliance y las
normas internas de conducta además de cumplir requisitos legales ofrecen
efectos beneficiosos intrínsecos a las empresas por cuanto el cumplimiento
eficaz de los códigos éticos y de las políticas de Compliance contribuyen en gran medida en generar la confianza en la
clientela y del mercado (que justamente es
lo que adolece en estos momentos COTAS, esto es, una enorme crisis
de confianza), incidiendo en mejores resultados de la empresa, por ende sus
ventajas van más allá del mero cumplimiento legal o evitar simplemente alguna
sanción.
