Leyes, costumbres y sus costos.

Ciro Añez Núñez.

Teniendo en cuenta que el positivismo jurídico se encuentra fuertemente arraigado en Latinoamérica, en mi anterior artículo de opinión bajo esta óptica expliqué brevemente que no todo lo legal es ético y los efectos de la hiperlegislación.

Ahora bien, desde un punto de vista económico resulta que el Derecho no tiene independencia ontológica frente al ser humano; de ahí que también no todo lo legal es ético pues las normas jurídicas existen en la medida que son ellas obedecidas, por lo tanto, la moralidad están en las personas y no en las instituciones (como el Derecho) pues éstas últimas cumplen funciones económicas.

Richard Posner en su libro “la economía de la jurisprudencia” explica que un juicio o litigio judicial viene a ser un sustituto del mercado, dado que es un sistema institucional hecho para sustituirlo cuando éste no puede resolver un conflicto; esto ocurre cuando el mercado resulta incapaz en determinar quién puede darle un uso más valioso a un bien, por consecuencia ganará un litigio judicial quien hubiera demostrado y atribuido aquella mayor valoración de uso al bien en disputa. De esta manera, el juzgador se convierte en un maximizador de utilidad social.

El ilustre jurista alemán Karl Von Savigny mediante una metáfora hidráulica habló de "fuente" del Derecho y después algunos ius naturalistas mencionaron a la naturaleza como fuente de ésta mientras que el positivismo jurídico debido a la influencia de Kelsen estableció otra metáfora pero esta vez geométrica, equiparando al Derecho con la ley, considerando al sistema jurídico como lógico, piramidal, vertical, jerárquicamente organizado y basado en el principio de no contradicción. Sin embargo, cabe precisar que el primero en brindar esta idea piramidal no fue Kelsen sino Georg Friedrich Puchta (seguidor de Savigny); por tanto, más que pirámide Kelseniana debió llamarse pirámide Puchtaniana.

A pesar de todas las férreas discusiones que pudieran darse entre los ius naturalistas y los positivistas jurídicos resulta que desde la perspectiva de la fuente de producción del Derecho ambos caen en lo mismo, esto es: en la producción monopólica del Derecho. Los ius naturalista dicen que es la naturaleza y los positivistas aducen que el Derecho puede existir si forma parte del plan legal dictado por la autoridad política vigente que controla un territorio (entonces más que el Estado sería el gobierno de turno).

Enrique Ghersi, por su parte y en disconformidad con esta visión monopólica del Derecho, explica la tesis de que en realidad las fuentes del Derecho tienen un carácter competitivo, es decir que en la sociedad existen simultáneamente distintos proveedores de normas y quien al final decide que norma obedece es el individuo que escoge entre distintos proveedores de normatividad en función de sus costos y beneficios.

Entonces el Derecho es información y es instrumental (bien de capital), por cuanto en una sociedad existen leyes como también costumbres, y es el individuo de acuerdo a su escala valorativa quien decide que normas obedece en función a sus intereses individuales y no sigue a los propósitos del legislador.

La evidencia de ello es que hay quienes consideran que cumplir la ley resulta caro, difícil o complejo y se trasladan a cumplir otra fuente (la costumbre) y viceversa, todo en función de sus propios costos y beneficios. 

De esta manera, desde la perspectiva de la abogacía es importante no sólo ver las cosas desde una sola óptica (legal) sino de forma interdisciplinaria, entre ellas, el análisis económico del Derecho (AED), debiendo incluso existir una asignatura al respecto en la carrera de Derecho, permitiendo de esta manera, un mejor y mayor panorama objetivo, todo ello basado en el sentido común, sin demasiadas subjetividades, abstracciones y culto a la hiper-legalidad.    

Tanto la ley como la costumbre son costosas y el costo es el cumplimiento. Si cumplir con la ley es costosa, la misma no se cumple y la sociedad busca otro proveedor de normas en que refugiarse. Por ejemplo, en Bolivia, lo cierto y evidente es que el semáforo dejó de ser de cumplimiento obligatorio y pasó a ser un árbitro pues solo en los casos de conflictos éste dirimirá quien incumplió la norma. En ese sentido, es común ver a muchas personas conduciendo sus vehículos automotores y que como costumbre se cruzan estando el semáforo en rojo al igual que pisan las líneas blancas (paso de cebras) mientras esperan el cambio de luces del semáforo sin que exista vergüenza alguna por el mal acto.

La conducta del boliviano estando en su propio país y en otro difiere por el costo del cumplimiento de la ley. En Bolivia, por cruzarse en rojo se han dado casos de sobornos por un menor precio; mientras que por ejemplo en Miami (EE.UU), el boliviano sabe que eso no podrá hacerlo y si lo intenta el costo será aún mayor de lo que representa la infracción a normas de seguridad vial.

En nuestro país, lastimosamente coexiste la costumbre de la informalidad, dado que a pesar de que la ley establezca la obligatoriedad del pago de tributos resulta que en los hechos y en paralelo convive una gran masa humana dedicada a la informalidad, produciéndose inclusive normas legales favorables que pueden darle cierta cobertura (Ej.: el régimen simplificado, la redefinición del contrabando por ley financial 2013), y por consecuencia el contrabando en algunos sectores de la sociedad transmutó de ser delito a ser considerado un medio de ingresos económicos y de sobrevivencia familiar casi normal, común y corriente, al extremo que inclusive hay quienes se atreven a hacerse llamar comerciantes como oficio estando imbuidos en la ilegalidad.

La discusión entonces consiste en saber si existe o no una costumbre que pueda justificar el incumplimiento de la ley. Es lo que está ocurriendo en el caso de que exista una alternativa que se ha desplazado de una fuente del Derecho sin legitimación social a otra fuente de Derecho con legitimación social.

En el mundo, la legitimidad social no es fruto de un acto coactivo sino es fruto de un consenso; bajo esta circunstancia al final el asunto del cumplimiento del Derecho es un problema político porque resulta que aunque la gente haga algo ilegal no encontrará a un juez, fiscal o presidente de un país dispuesto por ejemplo a encarcelar a todos los contrabandista del país porque políticamente le resulta imposible, lo cual ha originado casos en el mundo que sí se deroga una ley a condición de que exista una costumbre que luego la legitima.

Si la economía informal acontece porque las personas no pueden pagar los impuestos, ergo lo más coherente sería bajar de modo ínfimo el costo de los impuestos y que los trámites formales se simplifiquen dado que la sociedad así lo está sugiriendo de forma pragmática. De esta manera se cumpliría la idea de favorecer a las personas, para recaudar más dinero y que sean todos los que paguen.

De no ocurrir esto, seguiremos siendo simples espectadores de la derrota en la lucha contra la informalidad como reflejo de la ineficiencia de los gobiernos, las leyes y la burocracia donde los requisitos formales son demasiados para poder cumplirlos.

El problema del irrespeto a la propiedad: avasallamiento a tierras privadas productivas como también la invasión a los espacios públicos (Ej.: calles invadidas en los mercados, cambio de uso de suelo a privados en áreas de equipamiento urbano y áreas verdes, etc.), si en una sociedad no se ha desarrollado la obligación pasivamente universal de respetar los derechos de los demás, lamentablemente dicha sociedad estará condenada por mucho tiempo a la barbarie, por ende la única manera para romper a largo plazo esta cadena perniciosa es a través de una fuerte inversión en educación y no mediante la hiperlegislación, cuyo resultado es la ineficiencia y el autoengaño cuando vemos que el cúmulo de leyes no pueden ser cumplidas.

Ese es un proceso histórico evolutivo. La teoría liberal sugiere que la propiedad se construye a lo largo del tiempo por un proceso competitivo entre las instituciones jurídicas.

El mecanismo racional del Derecho no es tal porque la racionalidad del Derecho es en realidad la racionalidad de la acción humana, es un producto cultural. Es consecuencia de la voluntad de cada persona tratando de beneficiarse sirviendo a los demás.

Ghersi señala que en la lógica de la cooperación social encontraremos la clave del origen de las normas jurídicas, cuya lógica es descentralizada, competitiva, no se produce deliberadamente ni es diseñado en un laboratorio. El Derecho es libre, voluntario, de creación heroica de las sociedades humanas. El Derecho está implícito en la sociedad.

Por lo tanto, el Estado de Derecho no es causa sino consecuencia de una estructura institucional competitiva. Es decir, donde existe estructura institucional competitiva se produce Estado de Derecho; consecuentemente la ley limita al poder y se va desarrollando la propiedad.