Instructivo arbitrario que busca tener disparatado rango de ley.

Ciro Añez Núñez*

El Instructivo N° 0003/2020 de fecha 15 de mayo de 2020 de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) sobre emisión de certificados de incapacidad temporal por Covid-19 y el comunicado aclarativo al respecto, provoca tanto incertidumbre como inseguridad jurídica porque pretende mediante simples instructivos generar normas de aplicación general (como si un instructivo tuviera rango de ley) además que adolece de una serie de contradicciones, entre ellas, señalamos las siguientes:

1.- No es posible afirmar que es un accidente laboral cuando está por demás claro y evidente que existe una declaratoria nacional de desastre natural sanitario mediante Decreto Supremo N° 4196 de 17 de marzo de 2020 y prevista en la Ley para la Prevención, Contención y Tratamiento de la Infección por el Coronavirus (Ley N° 1293 de 01 de abril de 2020). Es decir, tanto el Ejecutivo como el Legislativo han sido lo suficientemente claros al establecer que se trata de una contagiosa enfermedad común que se ha convertido en una pandemia global por ende, no se puede a buenas y a primeras, delegar abiertamente responsabilidades a los empleadores.

Debemos toma en cuenta que la figura de accidente de trabajo se encuentra prevista en el art. 27 inciso a) del Código de Seguridad Social, y la define como: “toda lesión orgánica o trastorno funcional producido por la acción súbita y violenta de una causa externa, con ocasión o como consecuencia del trabajo, y que determine disminución o pérdida de la capacidad de trabajo y de ganancia o muerte del asegurado”.

En tal sentido, para calificar un hecho como accidente de trabajo, debe necesariamente cumplir con tres factores fundamentales: a) existencia de una lesión orgánica o trastorno funcional; b) que tal situación haya sido producida por una acción súbita y violenta de una causa externa; y, c) que ésta se hubiera producido con ocasión o como consecuencia del trabajo.

Como vemos, ninguno de dichos factores se cumplen, porque no se tiene referencias clínicas que el Covid-19 posea efectos en términos de una lesión orgánica específica, tampoco sobre trastorno funcional. Es más, por el contrario, se encuentran evidencias de que los pacientes sin enfermedad de base superan el covid-19 sin mayores complicaciones a diferencia de lo que padecen de “enfermedad de base” (que obviamente no guarda ni tiene ninguna relación ni responsabilidad con el empleador) dado que éstos últimos usualmente son quienes llegan al deceso.

Ahora bien concerniente al accidente laboral entendido como una acción “repentina o inesperada” y  “violenta” presupone “brusquedad, ímpetu, fuerza o intensidad excesiva”, tal situación no condice con la realidad de la enfermedad covid-19.

En cuanto a que se haya producido con ocasión o como consecuencia del trabajo, es un ámbito bastante subjetivo, pues al ser el Covid-19 bastante contagioso y ante la existencia de personas asintomáticas con covid positivo, un trabajador podría llegar a adquirirlo por su propia interacción social (en el mercado, en su vecindario, etc.) no así necesariamente en el trabajo máxime si en el trabajo se cumple con la norma de bioseguridad y el distanciamiento social. Otro debate bastante reñido será el pretender adecuarlo a la fuerza como accidente in itinere, si el trabajador llegase a contagiarse en el recorrido desde su domicilio a su trabajo pero esa determinación acaso podría ser sólidamente probada que fue en dicho trayecto que se contagió si existe también la seria posibilidad que el trabajador ya portaba el virus antes de presentar los síntomas y lo contrajo de manera  particular en su interacción social fuera de los días y horarios de trabajo.

2.- También se debe tener en cuenta que pretender declarar como accidente de trabajo una enfermedad, la cual no está reglamentada, no puede ser aplicada en nuestra legislación, por mucho que ASUSS mencione que en otros países así ya lo han establecido o porque haga una interpretación sesgada a determinadas recomendaciones que pudo haber dicho la OIT.  Es decir, ¿acaso unas recomendaciones tienen categoría de ley nacional?.

Por otro lado, si estamos hablando de una enfermedad que aún no cuenta a nivel nacional con un protocolo definitivo sobre tratamiento médico para su curación menos aún se puede establecer categóricamente las secuelas que esta enfermedad puede dejar en los pacientes, por lo tanto, ¿cómo podrían determinar la incapacidad parcial o permanente sujeta también a indemnización con 18 sueldos?.

Como vemos, tanto el instructivo como el comunicado de ASUSS adolecen de muchas falencias, siendo menester dejar en claro que un instructivo no es una ley, por lo tanto, tampoco podría tener facultades coercitivas ante la carencia de fuerza de ley.

3.- La ASUSS se está desacreditando así misma, pues confunde enfermedad con accidente de trabajo; y, peor aún al considerar que los entes gestores de salud deben hacerse cargo y las administradoras de pensiones de la indemnización.                                                     

4.- La ASUSS con su instructivo y comunicado ha puesto en conflicto a las Administradoras de Fondos de Pensiones, pues las AFPs no pagan indemnizaciones sino rentas, provocando mayor debate en torno al art. 88  de la Ley General del Trabajo. El seguro por invalidez y muerte tiene otra finalidad.

5.- Los 24 sueldos por fallecimiento es una indemnización por la muerte vinculado al trabajo que se encuentra regulado en la Ley General del Trabajo, con la aclaración de que el pago de la indemnización por riesgo, está en la Ley General del Trabajo del año 1939, la cual fue derogada por el Código de Seguridad Social.

Tampoco es cuestión de que la ASUSS busque una salida indicando que no pagaran los empleadores sino las Cajas de Salud, pues adviértase que si el sistema santario colapsa y se declara accidente de trabajo,esa falta de atención médica por el Estado, podría repercutir a los empleadores.  

Finalmente, es bueno dejar zanjado de una vez por todas, que todo lo que es ASUSS y las Cajas de Salud, solo tienen competencia para reglamentar el servicio de salud y subsidios en este caso pero no se pueden inmiscuir en aspectos de indemnizaciones, siendo que eso es propio del Ministerio del Trabajo, cada uno tiene sus competencias bien delimitadas.

Con todo ello, es momento de que las empresas, las Cámaras empresariales (art.   52-II de la Constitución boliviana) y todos los demás empleadores realicen las representaciones necesarias y pertinentes ante los Ministerios de Salud, de Trabajo y a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros – APS pues un instructivo que genera absoluta inseguridad e incertidumbre jurídica a la sociedad deben ser declaradas como nulas.

*Asesor Legal Empresarial y Abogado de litigios.

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