Las personas recuperadas del covid-19,
por un sentido de humanidad y solidaridad, deberían voluntariamente donar su
plasma pero no ser obligadas ni amenazadas por el Estado.
Cabe mencionar que todo lo relacionado a
la transfusión de sangre y bancos de
sangre se encuentra regulado por la Ley de la Medicina Transfusional y Bancos
de Sangre (Ley N° 1687 de fecha 26 de
marzo de 1996) y su decreto reglamentario (Decreto Supremo Nº 24547, 31 de
marzo de 1997).
Como vemos, dicha ley data del año 1996;
y, en su art. 18, establece textualmente lo siguiente: “Queda terminantemente prohibida
la remuneración o comercialización de Sangre Humana y sus
componentes”.
En ese sentido, existe un postulado
normativo de prohibición de comercialización, y el art. 37 de la misma ley
señala que “toda acción u omisión que
implique la violación de la presente Ley y de su Reglamento, será sancionada
como delito contra "La Salud Pública", tipificado en el articulo 216
del Código Penal”.
El artículo 216 del Código Penal lleva
por título: “Delitos contra la Salud Pública”.
El artículo 37 de la
Ley 1687 antes mencionado es cuestionable porque el art. 216 del Código Penal
establece 11 comportamientos delictivos y ninguna de ellas se refiere a la
comercialización de sangre a menos que se pretenda ajustarlo al numeral 9 del
art. 216 del Código Penal, el cual señala que “incurrirá en privación de libertad de 1 a 10 años, el que: 9)
realizare cualquier acto que de una u otra manera afecte la salud de la
población”.
Dicho numeral 9 del
artículo 216 del Código Penal constituye un delito de “peligro abstracto” y la doctrina boliviana al respecto es escasa. Los
delitos de peligro abstracto son aquellos cuyo tipo penal no exige la causación
efectiva y cierta de un peligro. De allí que algunos autores mencionan que
existe una presunción "juris
et de jure" de peligro, esto
es, una presunción que no admite prueba en contrario. Lo cual resulta
cuestionable puesto que cualquier conducta podría tratarse de encajar en ella.
Wessels sobre los
delitos de peligro abstracto señaló que "la
peligrosidad de la acción no es característica del tipo, sino tan sólo
fundamento para que la disposición exista, de suerte que el juez no ha de
examinar si realmente se ha producido un peligro en el caso particular"
(Wessels, Johannes, Derecho Penal, parte
general: el delito y su estructura, Instituto
Pacífico, 2018, p. 10). Situación a todas luces compleja y rebatible generadora
de incertidumbre jurídica.
Binding, por su parte,
advierte que “mediante la presunción, un
gran número de hechos no delictivos terminarían incluso en el ámbito de lo
delictivo” (Citado por Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal Parte General.
Editorial Hammurabi, Buenos Aires ,1999, p. 233).
Es por eso que el
Tribunal Supremo de Justicia, mediante el Auto Supremo N° 326/2013-RRC de 6 de
diciembre de 2013, al tratar de explicar el art. 216 numeral 9 del Código
Penal, resaltó acertadamente la crítica hacia los delitos de peligro abstracto
pero a su vez llegó al extremo de pretender cambiar la norma, al manifestar que:
(…) “el
juzgador al considerar la norma referida a los delitos Contra la Salud Pública
inserta en el art. 216 de la norma sustantiva penal, lo hará en estricta
sujeción de la Constitución Política del Estado; lo que significa, conforme se
desarrolló doctrinal y jurisprudencialmente, que es aplicable solamente la
teoría del delito de peligro concreto y no así el delito de peligro presunto o
abstracto; por lo siguiente:
a) Significaría ir en contra
de la Constitución misma, el presumir sin admitir prueba en contrario la
peligrosidad a priori de una determinada conducta, o dicho de otra manera, que
la simple realización de la actividad prohibida sea relevante para el tipo, sin
que se requiera haber producido una situación de riesgo para los bienes
jurídicos protegidos inmersos en el art. 216 inc. 9) del CP; que señala, que
incurrirá en privación de libertad el que “Realizare cualquier otro acto que de
una u otra manera afecte la salud de la población”; requiriéndose, en cada caso
particular, la peligrosidad que para el bien jurídico representó la conducta
juzgada, es decir, el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien
jurídico;
b) Tal orientación es
concordante con el carácter plurinacional y social del Estado de derecho, que
está basado en la triple dimensión de la dignidad de las personas, que son el:
principio, valor y derecho, de acuerdo al párrafo tercero del Preámbulo de la
CPE, los arts. 8.II, y 21.2 de la CPE, respectivamente, gozando de manera
primordial de la protección y el respeto del Estado; y, del principio de
efectividad de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y
consagrados en la Constitución, inmersos en el art. 9.4 de la citada Ley Fundamental;
c) De lo mencionado,
desprende la aplicabilidad del principio de lesividad o antijuricidad material,
entendiéndose que la antijuridicidad al ser un elemento del delito, debe ser
comprendida no sólo en su sentido formal sino también en el sentido material,
exigiendo que la conducta típica,
efectivamente lesione o al menos ponga en peligro cierto un bien jurídico
tutelado; por ello, los delitos de peligro abstracto son contrarios al
principio de lesividad, por ende, inaplicables en los delitos Contra la Salud
Pública relativo al art. 216 inc. 9) del CP boliviano”.
En otras palabras, el
Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), al tratar de interpretar el numeral 9) del
art. 216 del Código Penal, se extralimitó pues en definitiva establece que para
Bolivia es “inaplicable el peligro abstracto” (excluye del ámbito normativo) en
lo relacionado al art. 216 numeral 9) del CP boliviano.
Es decir, a simple
interpretación del TSJ ya dejó de existir en Bolivia el peligro abstracto en el
delito contra la salud pública; por increíble que parezca, de un plumazo, cual si se tratase de un chasquido, en
alusión al personaje ficticio de los comics de Marvel, llamado “Thanos” (quien
con un chasquido hizo desaparecer la mitad del Universo); en este caso, fue
el TSJ quien mediante un Auto Supremo hizo desaparecer el peligro abstracto en
la redacción y figura típica existente en el delito contra la salud pública.
Al respecto, cabe
mencionar que por mucho que se esfuerce el Tribunal Supremo de Justicia y brinde
un criterio basado en una interpretación a manera de opinión del numeral 9) de
dicho artículo penal, no podemos negar que ese no es el camino adecuado pues no es cuestión de interpretación (lo que mejor
él crea) tratando de darle otro criterio a la redacción, sino más bien nos
encontramos en un verdadero problema de configuración típica; por lo tanto, esto
se debiera solucionar por la vía de la modificación legislativa y no por la vía de la
interpretación, porque de darse por enteramente válido y zanjado este tema bajo
esta jurisprudencia también se podría reclamar entonces la inconstitucionalidad
vía Tribunal Supremo de Justicia de los delitos de narcotráfico, como ser el transporte y tráfico de sustancias
controladas, que también son de peligro abstracto.
Para evitar violentar
principios penales y ser lo más prolijo en este asunto, lo correcto y debido es
que esto sea resuelto por la vía de la modificación legislativa y no por la vía
de una jurisprudencia de la justicia ordinaria.
Ahora bien, bajo la
actual creencia de que el delito contra la salud pública es única y
exclusivamente de peligro concreto, pues en palabras de Roxin esto implicaría que
dichos delitos requieren que en el caso concreto se produzca un peligro
real, cierto, manifiesto y evidente para un objeto protegido por el tipo penal (Roxin
Claus, Derecho Penal Parte General, 1ra Edición, Madrid, España,
Editorial Civitas, 1997, p. 336); por lo tanto, se exigirá la causación
efectiva y cierta de un peligro, por consecuencia existe la obligación de demostrar
esa circunstancia en el caso particular.
De allí surgirán los
cuestionamientos, si ante la falta un peligro de resultado, habrá quienes aducirán
que el hecho tampoco sería imputable aunque se produzca una efectiva puesta en
peligro. A este paso de liberalidades interpretativas no faltarán quienes concerniente
a la pandemia covid-19 pretendan exigir de que la persona que provoca el
peligro deba necesariamente estar contagiada de covid-19 para poder aplicársele el art 216 del Código
Penal.
Con todo lo expuesto y
bajo esa creencia actual de que el delito contra la salud pública tan solo es
de peligro concreto, podría incluso resultar ineficaz aplicar la sanción
prevista en el art. 37 de la Ley de la Medicina Transfusional y Bancos de
Sangre, para aquella persona que comercialice su plasma ante la ausencia de
nexo causal entre la conducta y el “peligro concreto” por la idea de delito de
resultado que ahora supuestamente exige el art. 216 del Código Penal. De esta
manera, la pregunta que se hará el imputado será: ¿cómo es que al vender mi sangre estoy realmente afectando de forma
concreta y comprobable a la salud de toda la población boliviana?.
Como podemos
evidenciar, es necesario que exista una adecuado análisis del art. 216 del
Código Penal y no aferrarse a una simple creencia acérrima de interpretaciones
jurisprudenciales al calor del momento para aprovechar sus efectos procesales,
creyendo como verdad absoluta que una jurisprudencia es capaz de cambiar la
naturaleza de los peligros que existen implícitamente en la redacción de un
delito, sin admitir siquiera refutación alguna ni pensamiento crítico reflexivo
al respecto, pues además cabe recordar que este “delito contra la salud pública”
no sólo y exclusivamente acepta la figura dolosa (como muchas veces aducen, quienes se encuentran adscritos con aquella
creencia que está ahora en boga) cuando en realidad también admite la conducta culposa prevista en el art. 220
del Código Penal.
Por otro lado, adviértase
que la “ley sobre la medicina transfusional y banco de sangre”, promueve
también la “donación altruista” de sangre y sus componentes siendo ese el mejor sendero a seguir
y no como se ha escuchado en los medios de comunicación de que la Asamblea
Legislativa Plurinacional (ALP) estaría alistando una ley para que dicha
donación sea “obligatoria”, situación última que es totalmente
inconstitucional.
De ser cierta esa noticia,
los legisladores deberían primeramente cumplir el art. 44 de la Constitución, donde
establece que tal situación debe ser necesariamente consentida (jamás obligatoria ni coercitiva), por
lo tanto, si el Estado desea intervenir, debe hacerlo por la vía de los
incentivos o estímulos (ejemplo: rebajas
tributarias, etc.) pero aclarando de que se trata de una situación
excepcional y por ello, temporal, ya que la regla tampoco permite esa
situación.
Finalmente, la ALP más que pensar en promulgar leyes
inconstitucionales, debería esforzarse por reformar el art. 216 del Código Penal otorgándole
una adecuada configuración típica y no permitir ni socapar la vulneración
flagrante de los principios del Derecho Penal mediante la anomalía
jurisprudencial de que se les permita al Tribunal Supremo de Justicia excluir
del ámbito normativo nacional a simple criterio determinadas cuestiones propias
de la naturaleza de los tipos penales conforme a su redacción y configuración
típica siendo que no posee tal atribución.
Por lo tanto, debería
la Asamblea Legislativa Plurinacional conformar una comisión especializada
revisora de los “delitos contra la salud
pública” y mediante un equipo técnico especializado redactar adecuadamente
los mismos efectuando una adecuada protección al bien jurídico protegido, y por
ende realizar una modificación legislativa sin vulnerar los principios rectores del
Derecho Penal, entre ellos, los principios de legalidad, de subsidiariedad
penal o de Ultima ratio penal.