Con la promulgación del Código del
Sistema Penal (CSP) en fecha 15 de diciembre de 2017, Bolivia pretendía sumarse
a los pocos países sudamericanos que reconocen “abiertamente” la
responsabilidad penal de las personas jurídicas; entre dichos países podemos
citar a Brasil, Chile y Ecuador.
Ahora que el CSP fue abrogado
mediante Ley Nº 1027 de 25 de enero de 2018, cabe recordar que si bien el
Código Penal en vigencia (Ley Nº 1768 de 10 de marzo de 1997) no reconoce la
responsabilidad penal para las personas jurídicas (ver art. 5 del Código Penal)
y tampoco dicha responsabilidad posee un sustento constitucional; sin embargo,
con la aparición de otras disposiciones legales dispersas resulta que desde el año
2003, Bolivia cuenta de manera camuflada con la responsabilidad penal a entes
colectivos (empresas, Bancos, entidades financieras, fundaciones, cooperativas,
asociaciones, etc.).
Existen tres leyes orientadas a dicho
propósito, estas son: el Código Tributario (Ley Nº 2492 del 02 de agosto de
2003), Ley de Lucha contra la corrupción, Enriquecimiento Ilícito e
Investigaciones de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” (Ley Nº 004 de 31 de
marzo de 2010) y la Ley de Servicios Financieros (Ley Nº 393 de 21 de agosto de
2013).
Las personas
jurídicas bajo el Código tributario (CTB) podrían verse afectadas con las
siguientes penas accesorias (art. 176 CTB), a saber: inhabilitación especial
(que en el peor de los casos podría consistir en la pérdida definitiva de su
personalidad y personería jurídica), inhabilitación para ejercer directa o
indirectamente actividades relacionadas con operaciones aduaneras y de comercio
de importación y exportación por el tiempo de uno a cinco años, inhabilitación
para el ejercicio del comercio por el tiempo de uno a tres años; y, la pérdida
de concesiones, beneficios, exenciones y prerrogativas tributarias que gocen
las personas jurídicas.
Posteriormente,
en fecha 31 de marzo del año 2010, se promulga la Ley Nº 004, más conocida con
el nombre de Ley de Lucha contra la corrupción, Enriquecimiento Ilícito e
Investigaciones de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”.
En el art. 5
num. 5) de dicho cuerpo normativo, establece claramente que se aplicará la
menciona ley contra las “personas
jurídicas” y todas aquellas personas que no siendo servidores públicos
cometan delitos de corrupción causando daño económico al Estado o se beneficien
indebidamente con sus recursos.
Esta Ley Nº 004
crea el delito de “Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación al
Estado” (art. 28), donde adicionalmente se otorga responsabilidad penal a la
persona jurídica, disponiendo que ésta restituirá al Estado los bienes que le
hubiesen sido afectados además de los obtenidos como producto del delito y será
sancionada con una multa del 25% de su patrimonio.
Como vemos en
dicha ley se establece una sanción directa a la persona jurídica a través de la
multa del 25% de su patrimonio, lo cual es totalmente desproporcional y se
traduce en la afectación económica a los accionistas, socios e incluso hasta a
los trabajadores de la empresa dado que esta situación podría significar el
cierre de la empresa por falta de liquidez económica o el despido de
trabajadores ante un problema patrimonial de la empresa.
El delito de
enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, si bien tiene
un antecedente más próximo en la legislación colombiana, pero la diferencia es
que este delito en nuestro país es bastante amplio y se aplica además contra
personas jurídicas.
Luego de haber
transcurrido más de tres años de la promulgación de la ley anticorrupción
Marcelo Quiroga Santa Cruz, resulta que en fecha 21 de agosto de 2013 se
promulga la Ley Nº 393 (Ley de Servicios Financieros), y en ella también se
encuentra prevista la posibilidad de responsabilizar a las personas jurídicas.
Adviértase que
el art. 40 de la Ley Nº 393 establece que toda persona natural o “jurídica”, entidades o grupos,
independientemente de su naturaleza o de la norma que las hubiera creado, sea
por actos u omisiones, que contravengan las disposiciones de la presente Ley,
sus normas reglamentarias o regulatorias, reglamentos, normas, estatutos y
políticas internas de la entidad y normativa prudencial se harán pasibles,
según la gravedad del caso, a la imposición de sanciones administrativas.
Se encuentran
dentro de las previsiones del párrafo anterior: las entidades financieras, sus
directores, consejeros de administración y de vigilancia, síndicos, inspectores
de vigilancia, fiscalizadores internos, auditores internos, administradores,
gerentes, apoderados generales y empleados sin excepción.
Entre las
sanciones administrativas que podrían afectar a las personas jurídicas se
tiene: suspensión temporal de autorización para apertura de nuevas oficinas,
sucursales, agencias u otros puntos de atención al público; prohibición
temporal o definitiva para realizar determinadas actividades; suspensión
temporal o definitiva e inhabilitación de directores, síndicos, gerentes,
administradores y apoderados generales; y, revocatoria de licencia de
funcionamiento.
La cancelación o
revocatoria de la licencia de funcionamiento de una entidad financiera así como
la suspensión, prohibición e inhabilitación definitiva del infractor, será
aplicada cuando la infracción por acción u omisión sea calificada como gravedad
máxima. La cancelación o revocatoria de la licencia de funcionamiento también
aplicará cuando la entidad sea intervenida para su liquidación de acuerdo a lo
dispuesto en dicha Ley.
Toda
esta situación tiene la influencia de la globalización dado que
existe la preocupación cada vez más urgente de garantizar el
buen gobierno corporativo y la “ética de los negocios” fruto de una creciente
sensibilización por parte de la sociedad en los temas de corrupción.
Dada mi experiencia en análisis jurídico sobre
delitos de corrupción, asesoramiento legal empresarial y en aplicación de
programas de cumplimiento normativo para personas jurídicas, resulta que para
toda buena compañía es prioritaria la prevención de delitos al interior de ella
misma como en el relacionamiento externo, y esto no se debe necesariamente a la existencia o no de
legislaciones penales contra entes colectivos sino principalmente por el
prestigio y la buena reputación empresarial que poseen; por lo tanto, es
aconsejable que las empresas ostenten un eficiente programa de cumplimiento
normativo o Corporate Compliance, que contenga los principios generales y las
políticas de la empresa sumado a un plan de prevención ante los riesgos penales,
estableciendo tanto el ámbito de aplicación como los responsables de los
mismos, así como también las actividades de control y supervisión para una
correcta aplicación, teniendo como vector central: la ética, la cual es
generadora de confianza auténtica, constituyéndose en un verdadero activo para
cualquier empresa (sea grande, mediana o pequeña).
El diseño de estos programas o planes de prevención
requiere de un pormenorizado análisis de riesgos, lo cual implica detectar
dentro de la empresa cuáles son los aspectos de la actividad que realiza y de
la organización, advirtiendo las debilidades que se tengan en las diferentes
áreas. Entiéndase que dichos planes deben hacerse de modo específico para cada
empresa, por lo tanto, deben tener su "mapa o matriz de riesgos" de
forma peculiar.
También se debe tener muy en cuenta los procesos de
toma de decisiones en el seno de cada empresa, examinando los procedimientos
que realizan y si éstos resultan ser eficientes o no, para realizar los ajustes
correspondientes, por ende amerita contar con una estructura interna adecuada y
dotada de medios suficientes así como la implementación de determinadas medidas
en el ámbito organizativo y de negocio de la empresa.
Es muy importante contar un solo canal de denuncia
interna, donde la comunicación sea eficaz y se garantice la confidencialidad de
la información sumado a un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el
incumplimiento de las medidas establecidas en dicho programa de previsión.
Se debe realizar una planificación de capacitación
interna además de ser vital la existencia de un "Compliance Officer",
quienes deberán hacer un debido control y seguimiento, para detectar riesgos y
minimizar el impacto de los mismos, debiendo documentarse todas las
actuaciones, realizando entre otras cosas un debido tratamiento a las denuncias
internas.
En el caso de grupos empresariales o en empresas
internacionales con filiales regionales es de primordial relevancia elaborar un
organigrama de grupo en el que aparezca la matriz y las diferentes filiales,
incluyendo los responsables y miembros de Compliance de cada una de las
empresas, permitiendo una comunicación intragrupo más directa, eficaz y con mayor fluidez, sumado a ello, es
importante que exista una adecuada retroalimentación, esto es trasladar las
problemáticas locales de cada una de las filiales a las líneas y/o directrices
generales de grupo.
Teniendo en cuenta las diferentes legislaciones
existentes en cada filial surge la necesidad de contar con herramientas aptas
para la gestión de la función de Compliance que
logren el respeto, el relacionamiento y la integración normativa local
en un sistema único de normas con cualidades de homogeneidad y globalización
cuyas exigencias sean para todas las empresas, por lo tanto, amerita la
elaboración de normativas propias y al mismo tiempo de códigos de conducta
comunes (por ejemplo, políticas de anticorrupción, confidencialidad, entre
otras), evitando que concurran distorsiones y/o tergiversaciones.
Por lo expuesto, no hay duda que en un mundo
globalizado existe una creciente instrumentalización de “los programas de
compliance”, por cuanto las empresas más cotizadas, las de renombre a nivel
nacional e internacional, las empresas multinacionales y el sector público
exigen cada vez más a sus proveedores certificaciones o evaluaciones que
permitan afianzar el máximo nivel de cumplimiento normativo en aquellas áreas
(que por efecto del outsourcing o tercerización) caen fuera de su control pero
son capaces de provocar un alto riesgo en la reputación empresarial o en el
ámbito sancionador. De allí que es importante que las empresas puedan dotarse
de una «cultura de cumplimiento y buen gobierno», según estándares
internacionales, que facilite la competitividad de las empresas en un contexto
global.
En definitiva, implementar programas de compliance tiene
una notable incidencia en la productividad de las empresas por cuanto la ética
empresarial, profesional y en el trabajo constituye un pilar fundamental en el
desarrollo internacional de las organizaciones empresariales sumado a la buena
reputación y prestigio de las mismas. Entiéndase que entre los principales
generadores de confianza y constructores
de reputación empresarial no solo está la calidad de los productos y de los
servicios sino esencialmente la transparencia y la honestidad en las prácticas
de los negocios basados en valores “sustentables”, tal como lo explico en la
introducción de mi libro “Los Delitos de
Corrupción”.
*Abogado de litigios y Asesor Legal de Empresas.
